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DESVIO PRODUTIVO
Banco deve indenizar por insistir em cobrança de dívida inexistente.
 
A insistência das cobranças indevidas feitas por banco de uma dívida que sequer existe ultrapassa o mero aborrecimento. O dano fica ainda mais evidente se considerado o desvio produtivo da pessoa que deixa de fazer suas atividades diárias para tentar resolver o problema.
 
O entendimento é da 38ª câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo ao condenar um banco a pagar R$ 10 mil de indenização por dano moral um homem que recebeu ligações insistentes cobrando uma dívida que não existia.
 
"A conduta adotada pela instituição financeira para cobrança de débitos que, no caso, sequer existem, caracteriza abuso do direito e enseja a responsabilização pelo desvio produtivo do consumidor e pelos danos morais dele decorrentes", afirmou o relator.
 
Um advogado, que desenvolveu a teoria do desvio produtivo no Brasil, considerou correta a aplicação da teoria ao caso, que tentou por diversas vezes resolver a questão administrativamente antes de buscar o Judiciário.
 
"O resultado desses eventos de desvio produtivo do consumidor, naturalmente, foi o desperdício indesejado e injusto de uma quantidade significativa do seu tempo vital — que é finito, inacumulável e irrecuperável —, que ele (consumidor) desviou de atividades existenciais por ele preferidas ou necessárias — como o trabalho, o estudo, o descanso, o lazer, o convívio social e familiar, etc", explica.
 
Fonte: Tribunal de Justiça de São Paulo. 

17/01/2019 - TJ-SP é favorável à cobrança de ITCMD sobre dívidas perdoadas

TJ-SP é favorável à cobrança de ITCMD sobre dívidas perdoadas
 
Na maioria dos processos, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) tem decidido que incide Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) quando há perdão de dívidas. Em geral, são casos decorrentes de empréstimos familiares declarados no Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF). Para a Fazenda estadual paulista, o perdão de dívida equivale à doação, que deve ser tributado pelo ITCMD. No Estado, a alíquota é de até 4% sobre o valor da transação. 

Das quatro turmas que já trataram do assunto no tribunal, apenas uma foi favorável aos contribuintes, segundo levantamento realizado por advogados
 

Os contribuintes alegam que o perdão de dívida e a doação são institutos distintos, conforme disposições Código Civil. O perdão de dívidas está no capítulo sobre adimplemento e extinção das obrigações, no artigo 385. A doação encontra-se no capítulo de contratos, no artigo 538. Além disso, alegam não haver disposição legal que trate da equivalência do perdão com a doação. 

O problema é que alguns pais ou mães fazem doações para seus filhos travestidas de empréstimos para se furtar do pagamento de ITCMD e esses casos têm sido coibidos no Judiciário, segundo um advogado especialista. Porém, de acordo com o ele, "nos casos em que se trata de empréstimo comprovado e genuíno, não tem ocorrido a cobrança do imposto". O tema ainda não chegou a ser analisado nos tribunais superiores. 

Três turmas distintas (4ª, 11ª e 13ª Câmaras de Direito Público) do TJ-SP julgaram de modo desfavorável ao contribuinte. Em decisão que transitou em julgado (não cabe mais recurso) em novembro, a 4ª Câmara foi unânime ao negar o recurso de uma mulher que tinha recebido, em 2006, R$ 270 mil em dinheiro de seu pai e declarado isso no IRPF. 

Ela alegou na ação que tratava-se de um empréstimo, porém, os desembargadores entenderam que não houve comprovação da quitação desta dívida e nem como ela se daria. Segundo a ação, o contrato deixa vago como será a forma de quitação. "Vale dizer que a falta de pagamento ou cumprimento do contrato caracterizam o perdão da dívida, equiparando-se à doação e, consequentemente, há a consumação do fato gerador do ITCMD", diz a decisão. 

Em caso julgado pela 13ª Câmara, os desembargadores também foram unânimes ao negar recurso de um contribuinte autuado por não ter recolhido ITCMD. Ele alegou que não houve o pagamento do tributo porque o que ocorreu foi um perdão de dívida no valor de R$ 257 mil que tinha com seu antigo sócio. O restante da dívida, no valor de R$ 385 mil, ele pagou ao ceder suas quotas sociais da empresa. 

O contribuinte ainda afirmou que seu contador errou ao fazer a declaração de IRPF desses valores no ano de 2004 como transferência patrimonial. Mas, depois, em 2009, a declaração foi retificada como perdão de dívida. Ao analisar o caso, os desembargadores entenderam que não houve demonstração das transferências realizadas e de documentação sobre a dívida contraída. 

Nesse mesmo sentido, a 11ª Câmara também deu decisão contrária a um outro contribuinte que tinha recebido R$ 862 mil de seu pai. Ele alegava que era um empréstimo, porém, a Justiça entendeu ser perdão de dívida, equivalente à doação. O Fisco lavrou um auto de infração cobrando R$ 34 mil de ITCMD, o que foi mantido. 

A única decisão até agora favorável ao contribuinte, é de 2016, da 9ª Câmara. No caso, o contribuinte alegou que contraiu um empréstimo com uma empresa no Japão de R$ 1,6 milhão e, no curso do contrato, houve uma remissão da dívida de R$ 572 mil. Porém, esses valores foram declarados no IRPF 2005 no campo de transferência de bens e direitos, o que foi um erro, segundo o processo, porque se trata de perdão de dívida. 

O relator entendeu que houve um equívoco no preenchimento da declaração do imposto de renda. Além disso, para o desembargador, não se pode equiparar o perdão de dívida com doação porque, de acordo com o artigo 538 do Código Civil, "considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra". E o "perdão da dívida é remissão, forma de extinção de uma obrigação, nos termos do artigo 385 do CC [Código Cívil]". 

Segundo a decisão, "a pretendida equiparação de uma figura contratual a uma mera forma de extinção de obrigação evidentemente representa violação ao princípio da legalidade tributária". A decisão foi unânime. 

Segundo o advogado especialista, o perdão parcial de dívida é comum em negócios empresariais, na expectativa de que haja o pagamento de, ao menos, parte da dívida. "Nesses casos, por exemplo, não vejo fundamento para que haja a equiparação a uma doação, já que não se trata de uma vontade de quem perdoa, mas sim, muitas vezes, de ser o único meio cabível para se obter o pagamento de parte da dívida", como ocorreu no caso analisado pela 9ª Câmara que rejeitou a incidência do imposto. 

De acordo com o artigo 16 da Lei paulista nº 10.705, de 2000, nas transações até o montante de R$ 308,4 mil a alíquota do ITCMD é de 2,5% e acima desse limite, 4%. Procurada pelo Valor, a Procuradoria Geral do Estado (PGE) de São Paulo não retornou até o fechamento da reportagem. 
 
Fonte: VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS.
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